Kentsel dönüşümde malikler ortak iradeyle birçok şekilde karar alma özgürlüğüne sahiptir. Bunlar başlıca;
-Binanın yıkılarak kat karşılığı şeklinde yenilenmesi,
-Binanın yıkılarak bedel karşılığı bir müteahhite imal ettirilmesi,
-Müteahhitle arsa payı ve ayrıca para ödeyerek imal ettirilmesi,
– İnşaat yaptırılarak hasılatın paylaşılması,
-Arsanın satılması,
– İnşaat 500 m2 den az ise kendi adlarına inşa edilmesi,
– Arsanın başka bir arsa ile takas ettirilmesi
– Kooperatif kurarak inşaatın kooperatif yolu ile yapılması
– Arsanın başka bir arsa ile takas edilmesi
-Arsanın bir fona devredilmesi…gibi.
Uygulamada en çok görülen iki şekil; birincisi APKİS şeklinde arsa payı verilerek inşaatın yaptırılması, diğeri ise bir para ödeyerek bina imal ettirilmesidir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin içeriğinde nelerin olması hakkında bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bu konu önemli olmasına rağmen Borçlar Kanunu’nda yer almaması eksikliktir. 6098 sayılı TBK470. maddesi ‘’ Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. ‘’ şeklinde tanımlamıştır. Bu tanım üst bir kavramı tarif etmektedir. Kat karşılığı ya da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ise bir eser sözleşmesinin alt türü olup, ‘’ karma nitelikli’’ isimsiz sözleşmelerden sayılmıştır.
Arsa payı İnşaat veya Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri ayrıca ele alınacaktır. Ancak, maliklerin müteahhitle anlaşarak bedel karşılığı bina yapmaları durumunda, ‘’ inşaat yapım sözleşmesi’’ yani eser34569708- sözleşmesi söz konusu olacaktır. Burada, bu sözleşmenin ana unsurlarına değinilmektedir. TBK’daki eser sözleşmesinin genel özelliklerine bakıldığında, bazı özellikler bu maddelerde yer almakta ise de doktrin ve yargı uygulamaları bu sözleşmelerin gelişmesine şekil vermiştir.
TBK’da Eser Sözleşmesi hükümleri incelendiğinde bu sözleşmenin özellikleri aşağıdaki şekilde sayılabilir:
-İş sahibi eser için bir bedel ödeyecektir,
-Yüklenici (müteahhit) bir eser (yapı, bina) meydana getirecektir,
-Yüklenici iş sahibinin menfaatini gözetecektir,
-İş sahibi işini yaparken sadakatle görevini ifa edecektir,
– Özen gösterme borcunun ölçütü ‘’ basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı ‘’dır.
-Eseri, yüklenici bizzat kendi veya kendi yönetimindeki kişiler aracılığıyla yapacaktır,
-Yüklenici duruma göre bu işi başkasına da yaptırabilir,
– Yüklenici kural olarak işin yapılmasında gerekli araç ve gereçleri de temin eder,
– Yüklenici kullandığı malzemenin ayıbından sorumludur,
-Malzeme işsahibi tarafından alınmışsa, bu malzemenin sarf ve kullanılmasında özen göstermek zorundadır,
– Yüklenici işe zamanında başlamaması halinde, işsahibi sözleşmeden dönebilir,
-Yüklenici sözleşmeyi ifa ederken sözleşme hükümlerine aykırı davranırsa iş sahibi sözleşmeden dönebilir,
-Yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda yapamayacağı anlaşılırsa, iş sahibi belirlenen günü beklemeden sözleşmeden dönebilir,
– Yüklenici eseri kusurlu imal ediyorsa, iş sahibi ayıp veya eksiğin giderilmesini isteyebilir,
– İş sahibi teslimde, eseri hemen muayene edecek, gördüğü eksiği geciktirmeden yükleniciye bildirecektir,
-Taraflardan her bir eserin uzman bir bilirkişi tarafından incelenmesini ve raporlanmasını isteyebilir,
-Eserde ayıp varsa, iş sahibi ayıbın ağırlığına göre eseri kullanamayacaksa veya bu şekilde kullanması hakkaniyete uygun değilse sözleşmeden dönebilir,
– İş sahibi ayıp durumunda eseri iade etmeyip bedelde indirim isteme seçeneğine sahiptir,
– Eserdeki ayıp aşırı olmayan bir gider harcayarak düzeltilecek durumda ise yükleniciden eserin onarılmasını isteme seçeneği vardır,
-İş sahibi bu ayıp sebebiyle genel hükümlere göre tazminat isteme hakkına sahiptir,
– Ayıplı eser taşınmaz üzerinde yapılmışsa ve sökülmesi aşırı zarar doğuracaksa iş sahibi dönme hakkını kullanamaz,
– İş sahibinin talebinin etkisiyle eserde ayıp olmuşsa ayıp hükmüne dayanılamaz,
– Eser açık veya zımni bir şekilde kabul edilebilir, ‘’ kabul’’ ile yüklenicinin sorumluluğu biter, ancak muayene edilerek tespit edilen ayıpların bildirilmesi ve gizlenen ayıplardan dolayı sorumluluk devam eder,
– Ayıplı eserde iş sahibi taşınmazlarda beş yıl içinde dava açmak zorundadır,
– Ayıp yüklenicinin ağır kusuru ile oluşmuşsa ayıpla ilgili taleplerde zamanaşımı yirmi yıldır,
-Başka şekilde sözleşmede belirtilmemişse iş sahibi eseri teslim edince, bedel muaccel olur,
-Bedel götürü (fiks) olarak belirlenmişse, belirlenen rakam kadar ödeme yapılacaktır. Ancak TBK 480.. maddesine göre ‘’ Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. ‘’
– TBK 480. maddesine göre uyarlama talep edilebileceği, Sözleşme anında öngörülemeyen durumlar söz konusu ise ya da taraflarca bu konular göz önünde tutulmadan sözleşme yapılmışsa uyarlama talep edilebilir.
-Uyarlama mümkün değilse, yüklenici dönme hakkını kullanabilir,
-Eser, iş sahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.
– İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.
– Eserin tamamlanması, işsahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir.
-İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında işsahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.
-Yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan sözleşme, onun ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda kendiliğinden sona erer. Bu durumda işsahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise, onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında ise Eser Sözleşmesinin özellikleri hem kanun hem doktrin ve aynı zamanda yargı içtihatları çerçevesinde tanımlanmış ve özellikleri sayılmıştır. Buna göre Eser Sözleşmesi[1]:
- Tarafların iradesi birbirine uygun olmalı
- Teklif ve kabul içermeli
- Konusu meşru olmalı
- Sözleşme için özel şekil aranıyorsa uyulmalı
- Bir taraf (yüklenici) istenen özellikle sonucu (eser) meydana getirmeyi, diğer taraf (iş sahibi) olmalı
- Bir işin yapılması ve bedeli olmalı
- Tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmalı
- Sözleşmenin konusu eser olmalı
- İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir.
- Eser sözleşmesi tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulur ve sözleşmenin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir.
- Eser sözleşmesinde ölçü ve standartlar işin tekniği nedeniyle gerekli olabilir ise de asıl olan iş sahibinin istediği ölçü ve isteklere göre eserin meydana getirilecek olmasıdır.
[1] Hukuk Genel Kurulu 2017/424 E. , 2019/143 K., https://karararama.yargitay.gov.tr/.
